Considerații privind unele implicații și condiții ale preavizului ca act procedural prealabil deciziei de concediere individuală determinată de desființarea postului

/, Fără categorie/Considerații privind unele implicații și condiții ale preavizului ca act procedural prealabil deciziei de concediere individuală determinată de desființarea postului

Considerații privind unele implicații și condiții ale preavizului ca act procedural prealabil deciziei de concediere individuală determinată de desființarea postului

 

Autori:

Conf. univ. dr. Ana Ștefănescu, Conf. univ. dr. Laura Georgescu, Dr. Sorin Gabriel Stroe

Rezumat

Pe baza a ceea ce s-a susținut deja în doctrină și jurisprudență – că preavizarea la concedierea determinată de desființarea postului, în mod  logic şi necesar, trebuie să aibă loc distinct și înaintea emiterii deciziei de concediere – dorim să dezvoltăm semnificațiile și condițiile acestuia.

Ne raportăm numai la concedierea individuală, pentru că dorim să supunem atenției unele condiții, prin analogie, cu cele specifice concedierii colective; astfel acestea, apreciem, ies mai bine în evidență prin această metodă.  

Pentru că preavizul este grefat pe decizia de concediere, deși îi justificăm existența de act de sine stătător, îl vom avea în vedere in abstracto (logic-juridic procedural) și ca fiind contopit în decizia de concediere (în practică se optează pentru această soluție, fără a fi eronată); astfel, prin această metodă, credem că se vor înțelege mai bine condițiile pe care trebuie să le îndeplinească in concreto angajatorul care optează pentru preaviz ca act procedural prealabil deciziei de concediere. Tocmai pentru că ele sunt aceleași în esență și astfel trebuie înțelese, revenim asupra primei variante supuse analizei și recomandate.

Foarte important considerăm că este și faptul că preavizul este precedat de o serie de alte acte juridice/documente, mai ales atunci când „desfiinţarea locului de muncă nu priveşte funcţii sau posturi «unicat», și trebuie reglementată „selecţia” personalului afectat de reducere”. În acest sens, explicăm și ne propunem să prezentăm, mai ales pentru practicieni, o procedură utilă care să se aibă în vedere în materie de concedieri individuale determinate de desființarea efectivă a posturilor fundamentate pe o cauză reală şi serioasă, de asemenea pe baza a ceea ce s-a concluzionat deja în doctrină și jurisprudență.

 

 

  1. Preliminarii

 

În cazul concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului[1], preavizul are trei semnificații și acestea sunt inseparabile pentru înțelegerea particularităților sale juridice de ansamblu. Astfel[2]:

  • primele două decurg din definiția specifică limbajului comun și natura sa juridică:
    • de înştiinţare prealabilă[3] a salariatului despre măsura concedierii la care poate fi supus;
    • de act procedural obligatoriu ce precede măsura luată de angajator;
  • cea de-a treia este referită expres de prevederile Codului muncii – termen, în sens juridic[4] (sau perioadă[5] prealabilă concedierii care se încheie la împlinirea unui termen) iar aceasta:
    • pe de o parte, trebuie respectat(ă) de angajator[6];
    • pe de altă parte, se indică[7] de angajator ca element în decizia de concediere, deși, așa cum a statuat Înalta Curte de Casație și Justiție, este suficientă dovada acordării lui în fapt[8].

Lipsa preavizului (înțeles prin prisma fizionomiei sale juridice de ansamblu) atrage nulitatea deciziei de concediere.

Rezultă o serie de observații pe care urmează să le dezvoltăm în acest articol:

  • din însăși definiția sa, rezultă că ”este logic şi necesar ca preavizarea să aibă loc distinct, înainte de emiterea deciziei de concediere”[9];
  • preavizul, ca act procedural, va fi întocmit în formă scrisă[10] cu datele de identitate ale angajatorului și semnătura acestuia (purtând, după caz, ștampila unității), numărul de înregistrare și se va comunica salariatului ca și decizia de concediere, conținând, în mod obligatoriu (așa cum reiese din definiția sa), doar înștiințarea că va avea loc desființarea postului ocupat de salariat, fapt ce determină/atrage, în mod posibil la acel moment, încetarea contractului individual de muncă prin concediere în temeiul art. 65 din Codul muncii, după împlinirea termenului (general[11]) de preaviz de (minim) 20 de zile lucrătoare;
  • transmiterea preavizului se va face înainte de a începe să curgă perioada preavizului, pentru a-și realiza finalitatea, fie că ia forma actului procedural distinct de decizia de concediere, fie că se include, deci se comunică prin  intermediul ei, în același termen.
  1. Condițiile preavizului ca act procedural prealabil deciziei

 

Din însăși definiția sa rezultă că avem de-a face cu un act distinct prealabil deciziei de concediere, dar grefat[12] pe aceasta.

Tocmai datorită acestei ultime caracteristici, dar și datorită interpretării ”forțate”[13] a art. 76 lit. b) din Codul muncii, se optează frecvent în practică (deși nu este obligatoriu, dar nici eronat/ilegal) pentru includerea preavizului în decizia de concediere. Așadar, informarea privind concedierea se face prin decizie, care-i ia locul, deci și semnificațiile/funcțiile juridice. Evident, este esențial, însă, ca decizia să se transmită salariatului înainte de curgerea duratei/termenului de preaviz, respectându-se condiția impusă de art. 75 alin. (1) din Codul muncii, aceasta fiind de esența înțelegerii problemei. În caz contrar, nu s-ar mai înștiința[14] în prealabil și în termen salariatul asupra măsurii; în alți termeni, preavizul nu poate fi ”situat” în timp/anunțat la momentul încetării raporturilor de muncă, conform deciziei. Într-adevăr, ”preavizul precede concedierea și are ca efect amânarea încetării contractului de muncă la inițiativa angajatorului, în scopul protecției salariatului”[15].

Pentru a se înțelege mai bine condițiile pe care trebuie să le îndeplinească in concreto angajatorul care optează pentru soluția firească a ”desprinderii” preavizului de decizie, îl vom avea în vedere in abstracto ca fiind contopit în decizia de concediere; tocmai pentru că ele sunt aceleași în esență și astfel trebuie înțelese, urmând să revenim asupra primei variante supuse analizei, după acest ”exercițiu” logic-juridic procedural.

Din analiza art. 65[16] din Codul muncii se desprinde următorul lanț logic-cauzal pe care îl vom analiza și din perspectivă temporală (luăm, ca exemplu, ipoteza reducerii unui singur post):

  • concedierea care face obiectul deciziei trebuie să fie determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat (nu concedierea determină desființarea posturilor), deci momentul desființării postului este concomitent cu momentul concedierii [el nu poate fi anterior pentru că nu ar mai exista un post vacant în unitate pe care să fie încadrat salariatul (orice încadrare se face pe un post vacant corespunzător fiecărui salariat) și nu poate fi (mai ales) ulterior, întrucât nu ar mai fi îndeplinită cerința determinării concedierii (tocmai) de desființarea postului – cauza devenind efect, ceea ce contravine prevederii alin. (1)];
  • desființarea postului trebuie să fie efectivă adică, adică va exista o decizie/hotărâre a angajatorului care să exprime voința reducerii postului [potrivit alin. (2)], aceasta putând fi:
    • neînsoțită (temporar) de noua organigramă și de statul de funcții din care postul să apară ca suprimat, indicându-se acel moment (al suprimării) ca fiind cel al concedierii și precizându-se că până la concediere noua organigramă și statul de funcții, ca atare, trebuie să fie emisă și înregistrată);
    • însoțită de noua organigramă și de statul de funcții în noua formă (redusă cu acel post);
  • pentru a fi justificată desființarea postului, care la rândul să determină concedierea, aceasta trebuie ”să aibă o cauză reală și serioasă” de desființare.

Detalierea cauzei reale și serioase constituie, în principal, motivarea în fapt pe care se va întemeia hotărârea angajatorului de desființare a postului (putând fi susținută – și chiar e normal – cu dovezi/rapoarte, după caz, de natură financiară etc., care să indice realitatea și seriozitatea). Întrucât determină concedierea, această detaliere se va include și în motivarea în fapt a deciziei de concediere (putând fi dezvoltată chiar). La rândul ei, hotărârea de desființare a postului va fi indicată, ca act juridic, la motivarea în drept a deciziei, alături de celelalte motive/temeiuri de drept.

În lanțul logic-cauzal din perspectivă temporală, reținem aceeași ”sumă” de condiții prealabile pentru emiterea preavizului sub forma actului distinct (de decizie), cu unele deosebiri:

  • în conținutul preavizului recomandăm indicarea hotărârii de desființare a postului (în formele/variantele de mai sus), nefiind însă obligatorie (în cazul neindicării, trebuie să fie, însă, emisă și înregistrată de angajator înainte de emiterea preavizului, în condițiile menționate mai sus);
  • în conținutul preavizului recomandăm (fără a fi obligatoriu, deci, și atacabil în instanță, mai ales) motivarea în fapt prin indicarea ”cauzei reale și serioase”. Într-adevăr, nu vorbim de o obligație în acest sens, deoarece, așa cum se reține[17], preavizul nu produce prin el însuși efectele juridice de încetare a contractului de muncă, ci decizia de concediere (întrucât, prin intermediul său nu se dispune încetarea contractului individual de muncă, Mai mult, potrivit art. 76 lit. a) din Codul muncii, ”motivele care determină concedierea” trebuie incluse în decizie (deci nu în preaviz).

În conținutul preavizului trebuie să fie cuprinse, însă, elementele la care ne-am referit anterior și acesta trebuie comunicat salariatului vizat după procedura obișnuită de comunicare.

Obiectul recomandărilor la care ne referim are în vedere obligația de informare a salariatului prevăzută de art. 17 alin. (1) și de art. 40 alin. (2) din Codul muncii, precum și principiul bunei-credințe în relațiile de muncă. Și tocmai pentru că aspectele indicate mai sus sunt facultative pentru conținutul preavizului, în cazul în care s-a optat pentru introducerea lor, se pot dezvolta/suplimenta în decizia de concediere. Într-adevăr, angajatorul nu poate invoca în fața instanței, alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere, potrivit art. 79 din același Cod, (nefăcându-se referire deci la preaviz).

Reiterăm că desființarea postului, hotărâtă prin acel act și anunțată salariatului prin preaviz devine certă la împlinirea ”termenului de preaviz” întrucât ”cauza reală și serioasă” ce justifică măsura poate se înlătură în cursul acestuia, astfel încât angajatorul nu ar mai avea motive de drept și de fapt pe care să și-o fundamenteze, deci nu mai are justificare să o emită (evident, tocmai pentru că nu se mai produc efectele desființării efective a postului ce o determină); se reține în acest sens că[18] vorbim de o măsură la care salariatul poate fi supus. Dar tocmai pentru că poate fi supus unei asemenea măsuri (extreme), trebuie să fie informat în prealabil, cu bună-credință și cu temei – să existe actul juridic prin care s-a hotârât desființarea postului.

Tocmai, posibilitatea dispariției cauzei reale și serioase justifică și separarea preavizului de decizia de concediere. În plus, din perspectiva posibilului control de legalitate al deciziei (efectuate de instanță), se oferă timp angajatorului de a-și întocmi cu motivare corespunzătoare decizia.

  1. Condiția indentificării posturilor ce vor fi desființate pe baza criteriilor de ”selecție” a categoriilor de salariaţi afectaţi de concediere

După cum se știe, desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat trebuie să excludă atât motivele legate de persoana acestuia, cât și subiectivismul angajatorului, instituindu-se prin condiția desfiinţării efective a locului de muncă și a cauzei reale şi serioase[19] un echilibru[20] între necesitatea de a asigura angajatorului libertatea de a dispune şi nevoia de a proteja salariatul de o eventuală atitudine abuzivă.

De caracterul serios[21] al cauzei ce determină concedierea se leagă[22] și nominalizarea/identificarea posturilor ce se desființează efectiv – aspect reflectat în noua organigramă și noul stat de funcții – de asemenea condiție pentru emiterea preavizului și, ulterior, a deciziei de concediere.

Cum în mod obişnuit „desfiinţarea locului de muncă nu priveşte funcţii sau posturi «unicat», ci vizează mai multe locuri de muncă” ocupate de salariaţii care îndeplinesc funcţii (meserii) de aceeaşi natură (asemănătoare sau chiar identice) trebuie reglementată „selecţia” personalului afectat de reducere”[23].

Dacă (și numai dacă) în actele juridice cu caracter normativ ale  angajatorului (contract colectiv de muncă și/sau regulament intern/decizii), nu se prevede în sens contrar, prin analogie, tot prin astfel de acte, se vor stabili criterii pentru stabilirea ordinii de prioritate (și) la concedierea individuală[24], cu mențiunea aplicării lor după evaluarea realizării obiectivelor de performanţă (avându-se în vedere art. 69 alin. (2) lit. d) și alin. (3) din Codul muncii). Deci, criteriile în discuție vor fi subsidiare celor specifice evaluării profesionale individuale, obiectivelor de performanţă (ca regulă, realizate anual); primele au, în general, caracter social, nefiind exclus caracterul profesional – rațiunea ar privi libertatea și interesul angajatorului de a selecta acele posturi pe care urmează să le desfiinţeze având în vedere eficientizarea activităţii[25]. Dar, aceeași rațiune și, mai mult, prerogativa conferită cu privirea la organizarea și funcționarea unității, îi dă posibilitatea să stabilească în regulamentul intern/decizie[26] (dar poate să și negocieze în contractul colectiv de muncă) faptul că ”selecția” categoriilor de salariați afectați de concediere se va face exclusiv pe baza evaluării performanțelor profesionale individuale profesionale (ultimei evaluări, de exemplu). Astfel, ar fi înlăturată aplicarea prin analogie a art. 69 alin. (2) lit. d) și alin. (3) din Codul muncii, ceea ce este legal întrucât intervine dispoziție specifică situației concedierii individuale, aceasta ”neadăugând” actelor normative de nivel superior. Într-o asemenea ipoteză, se înțelege, procedura premergătoare emiterii preavizelor este mult mai simplă, utilă și flexibilă din perspectiva managementului; nu o dezvoltăm, din moment ce se poate deduce cu ușurință din procedura grefată pe analogia la care ne-am referit (care este mai complexă și favorabilă salariaților).

Astfel, în continuare, vom avea în vedere ipoteza în care angajatorul a stabilit criterii pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere în contractul colectiv de muncă,  precizând că aplicarea lor intervine după evaluarea realizării obiectivelor de performanţă și/sau a performanțelor profesionale potrivit procedurii din regulamentul intern. Astfel, atunci când într-o asemenea situație (dictată de iminența concedierii) se are în vedere criteriul evaluării profesionale individuale anuale, conform regulamentului intern, în paralel cu criteriul evaluării profesionale individuale în întreaga activitate sau într-o anumită perioadă (aceasta din urmă fiind stabilită prin contractul colectiv de muncă sau, în subsidiar, prin regulament intern/decizie[27]) pentru ”selecția” pe care o avem în vedere, rezultatele evaluării anuale se vor integra în rezultatele evaluării generale, încât nu mai e vorba de subsidiaritate, ci de integrarea primului criteriu în cel de-al doilea, de un firesc demers prealabil și logic celui final (și ca temporalitate). Celelalte criterii din contractul colectiv de muncă se vor aplica, astfel, în paralel. Dacă nu s-a stabilit în acest act criteriul evaluării profesionale individuale în întreaga activitate (sau într-o anumită perioadă), suma (posibilă a) criteriilor în discuție se va aplica pentru departajarea salariaţilor după evaluarea realizării obiectivelor de performanţă.

În orice caz, idiferent de ipoteza aleasă pentru analiză, observăm că procesul ”selecției” mută atenția caracterului serios al cauzei ce determină concedierea de pe posturi tocmai pe salariații ”ocupanți ai posturilor” din moment ce nominalizarea/identificarea unor posturi vizate din mai multe identice/similare se face în urma ”selecției” salariaților. Însă, criteriile de departajare care țin de persoana salariatului[28], de asemenea ”serioase” – stabilite, de exemplu, în contractul colectiv de muncă – nu se confundă cu motivele (cauzele) obiective, reale și ”serioase” ce stau la baza desființării posturilor și astfel determină concedierea (cauze referite nu de contractul colectiv de muncă, ales ca exemplu, ci de art. 65 din Codul muncii). Numai acestea din urmă intră în motivarea de fapt a deciziei – ca element ad validitatem distinct, potrivit art. 76 lit. a) din Codul muncii. Și în ansamblul acestui articol se face distincția între ”motivele care determină concedierea” [la lit. a)] – de fapt, respectiv de dreptși ”criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective” [la lit. c)]. Distincția se poate reține și pentru analiza pe care am supus-o atenției. Deși criteriile de mai sus trebuie să intre ad validitatem, potrivit dispozițiilor anterioare, în conținutul deciziei doar în cazul concedierii colective, totuși, chiar în cazul concedierii individuale se recomandă să fie menționate (numai dacă se pune problema ”selecției” personalului) prin ”trimitere” la clauza/anexa contractului colectiv de muncă, în partea rezervată motivării în drept a deciziei, fără a fi reținute ca element ad validitatem de conținut[29] (adică sub sancțiunea nulității). Este suficient ca angajatorul să facă dovada utilizării lor efective la ”selecția” personalului, ca parte a justificării desființării efective a posturilor pentru ”cauză reală” şi mai ales ”serioasă”, aspect relevat în literatura juridică chiar[30] în raport cu concedierea colectivă; cu atât mai mult soluția se justifică în cazul celei individuale. Într-adevăr, aceste criterii reprezintă, deci, altă condiție pentru emiterea preavizului și, ulterior, a deciziei de concediere.

Soluționându-se problema stabilirii criteriilor de ”selecție”, nu se rezolvă încă (în totalitate) selecția efectivă a salariaților pentru fundamentarea nominalizării /identificării posturilor ce se vor desființa (pentru a fi reflectate în noua organigrama și în noul stat de funcții), astfel încât preavizul să fie ”orientat” corespunzător către un anumit salariat.

Justificarea criteriului concret în ”selecţia” efectuată la concediere[31], pe care trebuie să o aibă în vedere angajatorul (din perspectiva unor posibile litigii de muncă), înseamnă dovezi/probe iar sarcina probei, se știe, revine angajatorului. Suntem de acord, însă, că[32] în raport (și) cu acestea, instanța nu ar trebui să exagereze în îndeplinirea rolului activ considerându-le discreționare.

În orice caz, sub aspect procedural, pentru a se trece la întocmirea hotărârii/deciziei prin care se aprobă noua organigramă și noul stat de funcții, preavizelor și deciziilor de concediere, mai trebuie parcurse trei etape legate de criteriile în discuție (de asemenea având fizionomia condițiilor pentru emiterea preavizului și, ulterior, a deciziei de concediere):

  • Stabilirea modalității de aplicare a criteriilor;
  • Evaluarea efectivă a categoriilor de salariaţi din categoria celor ce pot fi afectați de reducerea posturilor și reflectarea acesteia prin referate/fișe de evaluare;
  • Stabilirea ”clasamentului” în urma evaluării într-un tabel/centralizator care reflectă nominalizarea posturilor ce vor fi desființate efectiv.

Modalitatea de aplicare a criteriilor (dacă deja nu e stabilită prin contractul coelctiv de muncă) se va stabili prin regulamentul intern; dacă nici în acesta nu s-a stabilit (în timp util), se va uza de decizii/ordine ale angajatorului întocmite cu  consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, după caz. Aceasta pentru că o asemenea decizie are natura unui act de completare al regulamentului intern (ori similar acestuia); într-adevăr, potrivit art. 242 lit. h) din Codul muncii, în regulamentul intern trebuie stabilite ”modalităţile de aplicare a altor dispoziţii legale sau contractuale specifice”.

Astfel, decizia (de exemplu) va trebui să prevadă elemente ca:

  • persoanele nominalizate să realizeze evaluarea și termenul;
  • modalitatea de evaluare/”măsurare” a criteriilor, unitară sau individualizată (prin punctaj, de exemplu, ”de la 1 la 10”, ori prin calificativ – ”satisfăcător”/ ”nesatisfăcător” etc., prin concluzii/aprecieri justificative);
  • stabilirea concluziei finale de evaluare (prin punctaj total, calificativ preponderent, apreciere finală justificativă);
  • documentul care reflectă acest tip de evaluare specifică (referatul/fișa de evaluare pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere) cu indicarea formei (evident, va fi cea scrisă) și conținutului acestuia (antet, semnătură ”evaluator” și ”evaluat”, criterii evaluate concret – cu indicarea punctajului, calificativului, concluzie finală de evaluare/punctaj total etc.).

După întocmirea referatului/fișei de evaluare pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere, acesta se va înregistra și comunica fiecărui salariat în parte, potrivit procedurii obișnuite de comunicare. Fiind acte individuale, apreciem că nu se vor supune informării colective (tuturor salariaților evaluați). Ele se vor indica, însă, în motivarea deciziei ce vizează respectivul salariat (dacă este cazul ca ea să fie emisă în condițiile menționate în cele ce urmează).

Întrucât textul de lege [al art. 69 alin. (2) lit. d) din Codul muncii], aplicat prin analogie, face referire la ”stabilirea ordinii de prioritate la concediere”, decurge logic și firesc, necesitatea întocmirii unui tabel/centralizator care să reflecte ”clasamentul” ”selecției” pe baza referatelor/fișelor de evaluare pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere. Această reflectare presupune, per compartiment[33] analiza comparativă a numărului de posturi și a ”ocupanților” lor supuse obiectiv concedierii pentru ”cauză reală și serioasă” cu rezultatele evaluării, evidențiindu-se posturile și ocupanții acestora (pe fiecare ”poziție”) cu mențiunea „selectat”/”neselectat” ”pentru concediere”. Tabelul/centralizatorul care reflectă nominalizarea posturilor ce se vor desființa se va înregistra la registratura unității și, apreciem, se va supune informării colective (tuturor salariaților evaluați) în baza art. 40 alin. (2) lit. a)[34] din Codul muncii. Chiar dacă nu se realizează informarea (pe care o recomandăm) cu privire la acest tabel/centralizator, în caz de litigiu, angajatorul va trebui să facă dovada existenței lui la momentul prealabil emiterii actelor pe care urmează să le analizăm. De asemena, acesta se va indica în hotărârea/decizia prin care se aprobă noua organigramă și noul stat de funcții, în preavize și în deciziile de concediere.

Tabelul/centralizatorul care reflectă nominalizarea posturilor poate fi parte/anexă a unei decizii/hotărâri a angajatorului prin care se vor detalia motivele, conținutul și scopul acestuia (în esență se va face referire la criteriul selecției și la selecția în sine).

Efectele ei (sau ale tabelului) se produc de la momentul înregistrării la registratura unității; într-adevăr, pe baza acestui tabel/centralizator, angajatorul întocmește hotărârea/decizia prin care se aprobă noua organigramă și noul stat de funcții (cu posturile reduse) – făcându-se referire la faptul că efectele ei (noii organigrame și ale statului de funcții, aprobate prin hotărâre) se produc concomitent cu momentul împlinirii termenului de preaviz și, implicit, cu momentul producerii efectelor deciziilor de concediere. Amintim în acest punct al analizei procedurale că se va emite, cel mai târziu, decizia privind noua organigramă și noul stat de funcții până la împlinirea termenului de preaviz (dar într-o astfel de variantă trebuie să existe, în prealabil, măcar o hotărâre care exprimă voința angajatorului de a reduce posturile). Decizia care încorporeză tabelul privind selecția personalului privind concedierea se aduce la cunoștința salariaților (e vorba de o recomandare, așa cum am precizat mai sus) odată cu preavizele și, după caz (în sensul arătat), cu noua organigramă și cu noul stat de funcții; într-adevăr, primele două acte sunt inseparabile din perspectiva comunicării salariaților afectați de concediere (simplul tabel ”colectiv” ce, practic, înștiințează în prealabil asupra celor ce urmează a fi concediați, la fel ca un preaviz, nu are, însă și semnificația/funcția de termen al acestuia și chiar dacă ar avea o asemenea funcție, totuși, ar trebui transpus în preavizele individuale, la fel ca și deciziile – individuale;  evident, aceasta este o perspectivă strict formală, din moment ce în instanță, așa cum a statuat Înalta Curte de Casație și Justiție[35] este suficient să se facă dovada acordării preavizului în fapt). Astfel, decizia care încorporează tabelul privind selecția personalului la concediere produce efecte dintr-o dublă perspectivă:

  • pentru angajator, din momentul înregistrării ei în registratura unității, pentru că din acel moment cunoaște posturile și ocupanții acestora ce vor fi concret afectați de concediere, aspect fără de care, cronologic-legal, nu poate trece la ”pașii” procedurali următori în mod ”serios”[36]/obiectiv (vorbim de un termen subiectiv);
  • pentru salariați:
    • atât din momentul înregistrării ei la registratura unității pentru că acesta este cel al afectării lor concrete de măsura concedierii, situația completând ”cauza reală și serioasă” prin individualizarea pe posturi și ocupanți (vorbim de un termen obiectiv);
    • cât și din cel al comunicării ei odată cu preavizele, grefându-se pe funcția/semnificația acestuia de ”înștiințare prealabilă” dar completând-o – ea se referă nu numai la concediere, ci și la rezultatele și modalitatea de selecție ”obiectivă și serioasă” care i-a afectat (vorbim de un termen subiectiv).

Cu alte cuvinte, decizia care încorporează tabelul privind selecția personalului la  concediere ar fi ”înștiințare prealabilă” de selecție la concediere și, totodată, motiv al acesteia (alăturat celorlalte care compun ansamblul ”cauzei reale și serioase”). De aceea, chiar dacă nu se comunică salariaților (funcția de comunicare fiind preluată de preavize), ea trebuie să fie emisă și înregistrată înainte de preavize și să intre în motivarea deciziilor de concediere – indicând modul și rezultatele selecției. Astfel că momentul care trebuie reținut pentru producerea efectelor deciziei care încorporează tabelul privind selecția personalului la concediere, atât din perspectiva angajatorului cât și a salariaților, este cel al înregistrării ei în registratura unității – el include și cel de-al doilea termen (ulterior – al comunicării preavizelor), termen care se poate contopi (mai ales în cazul necomunicării deciziei) în termenul preavizului. Sau, cu alte cuvinte, decizia produce efecte de la înregistrarea ei sub aspectul completării ”cauzei reale și serioase” pentru desființarea posturilor ce determină concedierea (prin individualizarea pe posturi și salariați) și de la momentul comunicării odată cu noul stat de funcții și cu preavizele sub aspectul ”înștiințării prealabile” asupra rezultatelor și modalității de selecție ”obiective și serioase”.

Important este că, din momentul existenței deciziei de mai sus, preavizele ”dobândesc” ”destinatar”, putând fi întocmite și comunicate potrivit procedurii obișnuite specifice și vor fi urmate, dacă nu se înlătură  cauza reală și serioasă, de deciziile de concediere.

Desigur, toate aceste (ultime) aspecte procedurale ar putea fi introduse în decizie.

[1] După cum se știe, potrivit art. 66 din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011, modificată ulterior), concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului poate fi individuală sau colectivă, aceste djectivele fiind reținute terminologic doar în cazul acestui tip de concediere.

În acest articol ne raportăm numai la concedierea individuală, pentru că dorim să supunem atenției unele condiții, prin analogie, cu cele specifice concedierii colective.

[2] A se vedea și Alexandru Țiclea, Acordarea preavizului – condiţie de legalitate a concedierii, în „Revista română de dreptul muncii”, nr. 4/2015, p. 15-16.

[3] Dată fiind această semnificație, este greșită expresia utilizată frecvent în practică de notificare de preaviz, pentru că se ajunge la exprimarea (tautologică) de notificare de înștiințare prealabilă de concediere.

[4] ”Din interpretarea logico-gramaticală a dispoziţiilor legale în materie, rezultă că noţiunea de «preaviz» are semnificaţia unui termen, adică a unui interval de timp care are un moment de final ce coincide cu momentul încetării raporturilor de muncă”, Curtea de Apel București, Secția a VII-a civilă și pentru cauze privind conflictele de muncă și asigurări sociale, decizia nr. 5707/R/2011, în Alexandru Țiclea, Acordarea preavizului – condiţie de legalitate a concedierii, op. cit., p. 17.

[5] A se vedea decizia nr. 5898 din 1 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, Secția a VII-a civilă și pentru cauze privind conflictele de muncă și asigurări sociale, în Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de dreptul muncii, Ediţia a III-a, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2014, p. 474.

[6] Potrivit art. 75 alin. (1) din Codul muncii ”Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi 66 beneficiază de dreptul la un preaviz preaviz ce nu poate fi mai mic de 20 de zile lucrătoare.”

[7] Potrivit art. 76 lit. b) din Codul muncii ”Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu: (…) b) durata preavizului”.

[8] Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 8/2014 (Completul competent să  judece recursul în interesul legii), publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 138 din 24 februarie 2015).

[9] Curtea de Apel București, Secția a VII-a civilă și pentru cauze privind conflictele de muncă și asigurări sociale, decizia nr. 4711/R/2012, în „Revista română de dreptul muncii”, nr. 7/2012, p. 37, în Alexandru Țiclea, Acordarea preavizului – condiţie de legalitate a concedierii, op. cit., p. 16.

[10] Soluția decuge din faptul că este grefat pe decizia de concediere (întocmită tot în formă scrisă ca, de altfel, contractul individual de muncă).

[11] Există și termen special – potrivit art. 83 alin (1) lit. e) din Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 3 ianuarie 2008 modificată ulterior), durata preavizului plătit este de minimum 30 de zile lucrătoare.

[12] S-a reţinut astfel că acordarea preavizului fiind o procedură prealabilă obligatorie, anterioară concedierii, se analizează, sub aspectul legalităţii, odată cu decizia de desfacere a contractului individual de muncă, deoarece atacarea lui separată este lipsită de interes şi, ca atare, inadmisibilă. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, decizia nr. 4037/R/2011, în Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, Ediţia a X-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2016, p. 807).

Soluţia este aceeaşi chiar şi in ipoteza în care actul de înştiinţare a preavizului are toate elementele unei decizii de concediere (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, decizia nr. 6450/R/2011, ibidem).

[13] Această dispoziție se înscrie într-o notă a formalismului. ”Lipsa unei asemenea menţiuni, al cărei rol este greu de sesizat, având în vedere modul de redactare a textului, (…) ar putea conduce la nulitatea absolută a deciziei. Or, o astfel de soluţie absolutizează caracterul formal al deciziei de concediere şi diluează rostul intervenţiei nulităţii absolute ca sancţiune specifică” (Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, în „Revista română de dreptul muncii”, nr. 2/2005).

[14] Prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție (completul competent să judece recursul în interesul legii) nr. 8/2014 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 138 din 24 februarie 2015) s-a reținut că ”dreptul salariatului la preaviz constituie şi o dimensiune a dreptului său la informare, prevăzut de art. 39 alin. (1) lit. h) din Codul muncii”.

[15] Lucia Uță, Obligația înștiințării celeilalte părți despre încetarea raportului de muncă din voința unilaterală a angajatorului sau a salariatului, în ”Curierul judiciar” nr. 2/2012, p. 121, în Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de dreptul muncii, op. cit., p. 472.

[16] Art. 65 din Codul muncii stipulează: ”Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia” (alin.1). ”Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă” (alin. 2).

[17] Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, decizia nr. 3082/R/2011, în Lucia Uță, Obligația înștiințării celeilalte părți despre încetarea raportului de muncă din voința unilaterală a angajatorului sau a salariatului, op. cit., p. 121; Alexandru Țiclea, Acordarea preavizului – condiţie de legalitate a concedierii, op. cit., p. 16.

[18] Alexandru Țiclea, Acordarea preavizului – condiţie de legalitate a concedierii, op. cit., p. 15.

[19] A se vedea art. 65 din Codul muncii.

[20] Decizia Curții Constituționale nr. 23/2013 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 122 din 5 martie 2013), în Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 772.

[21] ”Seriozitatea cauzei constituie diferența specifică a actului juridic al concedierii față de cerințele proprii dreptului comun.”(Brîndușa Vartolomei, Considerații referitoare la cauza reală și serioasă în cazul concedierii din motive ce nu țin de persoana salariatului, în ”Dreptul”, nr. 5/2014, p. 233).

[22] A se vedea: Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, Decizia nr. 1040/R/2015, în „Revista română de dreptul muncii” nr. 1/2015, p. 94; Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 774.

[23] A se vedea Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în „Dreptul” nr. 6/2006, p. 127-128, în Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 790.

În general, posturile reflectate de angajator în organigrama și statul de funcții pot fi vacante sau ocupate. Când e vorba de desființarea unor compartimente în întregime, problema identificării posturilor ce se vor desființa și, implicit, a salariaților ce vor fi concediați, se înțelege că este cât se poate de simplă.

[24] Deși Codul muncii reține expres în art. 69 alin. (2) lit. d) doar din perspectiva concedierii colective (determinate tot de desființarea postului în condițiile art. 65) ”criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere”, prin analogie – fiind vorba de condiții și cauze identice – se pot avea în vedere în ipoteza la care ne referim și în cazul concedierii individuale. Tot prin analogie, în aceeași ipoteză, se va ține seama de art. 69 alin. (3) din Codul muncii.

[25] Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, decizia nr. 3864/R/20112, în Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 774.

[26] Avem în vedere și prevederile art. 242 lit. h) din Codul muncii.

Deciziile se vor întocmi cu consultarea sindicatului sau a reprezentanților salariaților, având natura juridică specifică de act de completare/substituire a regulamentului intern.

[27] Avem în vedere aceleași prevederi ale art. 242 lit. h) din Codul muncii.

[28] „Pentru a nu pune la îndoială caracterul serios al oricărei concedieri, este necesar ca angajatorul, atunci când are de ales între mai multe posturi identice în dispunerea măsurii concedierii cu scopul declarat al eficientizării activităţii şi a contracarării efectelor economice cu impact negativ asupra societăţii, trebuie să fie în măsură să identifice şi să aplice o serie de criterii care să justifice alegerea nu atât a postului spre desfiinţare (postului, în sine, fiind un ansamblu de atribuţii), ci a salariaţilor ce urmează a fi concediaţi” (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurările sociale, Decizia nr. 1040/R/2015, în „Revista română de dreptul muncii” nr. 1/2015, p. 94; Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 774).

[29] Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă, pentru cauze privind conflictele de muncă şi asigurările sociale, Decizia nr. 3760/R/2012, în Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 780.

[30] A se vedea Șerban Beligrădeanu, Aspecte esenţiale referitoare la forma, conţinutul şi nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii, în „Dreptul” nr. 6/2004; Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, op. cit., p. 61; Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de dreptul muncii, op. cit., p. 486.

[31] A se vedea Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflictele de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 2527/R/2011, în Daniela Georgeta Enache, Maria Ceauşescu, Litigii de muncă. Jurisprudenţă relevantă a curţii de Apel Bucureşti pe semestrul I, 2011, p. 126; Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, op. cit., p. 790.

[32] Dan Țop, Tratat de dreptul muncii. Doctrină și jurisprudență, Ediția a II-a, Editura Bibliotheca, Târgoviște, 2015, p. 298.

[33] Avem în vedere ipoteza similitudinii posturilor prin această raportarea salariat – întreg personalul compartimentului, dar este doar un exemplu de raportare, selecția putându-se face și prin raportarea la întreg personalul sau după alte ”unități de măsură”.

[34] Potrivit art. 40 alin. (2) lit. a)  din Codul muncii, angajatorului trebuie să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă.

[35] Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 8/2014.

[36] Legătura dintre selecția posturilor și caracterul real și serios al cauzei care determină desființarea lor și astfel concedierea am abordat-o chiar de la începutul acestui punct.

Articol publicat și în Revista română de dreptul muncii nr. 12/2016, Editura Wolters Kluwer

Comenteaza